“銀行-中介”模式
票據(jù)市場犯罪典型案例回眸
——匯票學(xué)院第198期直播重點內(nèi)容紀(jì)要
主講人：郝赟
靖之霖（北京）律師事務(wù)所學(xué)術(shù)委員會副主任、執(zhí)業(yè)律師
北京大學(xué)《燕大法學(xué)教室》刑事法編輯
北京市海淀區(qū)律師協(xié)會專家講師
【前言】
一直以來，尤其是九民紀(jì)要之后，一直或多或少地有部分持票人或者票據(jù)中介因民間貼現(xiàn)行為被以非法經(jīng)營罪采取刑事強制措施，有些甚至已被定罪。我這里所講的“銀行-中介”模式下的票據(jù)市場犯罪，指的就是一部分不法的中介在一些銀行工作人員的不合規(guī)或者是有意違法的行為之中進(jìn)行深度參與的行為，也就是說，部分銀行工作人員與票據(jù)市場之中的一部分膽量很大、經(jīng)常游走在法律邊緣的所謂的中介、實際的掮客相互勾連，所實施的一些票據(jù)市場犯罪。
相信今天講到的絕大部分犯罪行為與今天聽課的朋友們應(yīng)該是沒有直接關(guān)系的，但是為什么還要講這個問題呢？這是因為，大家只有真正了解到那些在我們身邊切切實實發(fā)生的犯罪，知道我們身邊、我們所經(jīng)營的票據(jù)市場之中到底有哪些犯罪行為，這些犯罪行為往往多發(fā)在哪些領(lǐng)域，它的發(fā)生會存在哪些線索，才能夠在遇到它的時候進(jìn)行一個有效的識別，自覺地遠(yuǎn)離、避開它們，也避免被我們身邊一些“損友”給帶進(jìn)坑里、避免自己被牽涉進(jìn)犯罪，造成不可挽回的后果。
【要點】
今天講的內(nèi)容最終落腳在希望大家能夠理解這兩個要點：
1.如何區(qū)分合法持票人與不法掮客？
2.如何對待金融市場法律政策的波動？
【正文】
有朋友咨詢我的時候表示，之前兩高都說了民間貼現(xiàn)不是犯罪，怎么九民紀(jì)要沒有預(yù)兆地就說我這個行為涉嫌犯罪了呢？我這個行業(yè)還能不能干下去呢？
對于這類問題，我們首先要注意識別票據(jù)金融市場的刑事法律風(fēng)險源，換言之，只有清楚地了解我們所處行業(yè)刑事法律風(fēng)險的不同來源（系統(tǒng)性法律風(fēng)險、非系統(tǒng)性法律風(fēng)險），才能準(zhǔn)確理解有關(guān)法律規(guī)范、紀(jì)要政策的真實內(nèi)涵，才能妥當(dāng)評估多樣的刑事法律風(fēng)險并針對不同類型的風(fēng)險采取相對應(yīng)的防控措施。
譬如，單純的民間貼現(xiàn)涉及的是系統(tǒng)性刑事法律風(fēng)險，本質(zhì)上不是犯罪行為，但出于各種原因（后面會講到）可能被誤解為犯罪，我們對應(yīng)的風(fēng)險防控措施便是以事前的合規(guī)避免誤會、事后的辯護(hù)說理論證為核心。然而，票據(jù)金融市場圍繞著貼現(xiàn)這個中心，事實上在票據(jù)交易的全流程上下游還存在著一系列的固有犯罪，這涉及的是非系統(tǒng)性刑事法律風(fēng)險，是真正的犯罪行為，它雖然是以貼現(xiàn)為交易的核心，但事實上包裹著貼現(xiàn)以外的真正的違法行為，那么我們對應(yīng)的風(fēng)險防控措施就主要是了解、識別并自覺遠(yuǎn)離此類犯罪的業(yè)務(wù)模式。
下面從“銀行-中介”模式的幾個票據(jù)市場犯罪典型案例來對比觀察。
案例一：票據(jù)空轉(zhuǎn)套利虛增存款涉違規(guī)出具金融票證罪、違法發(fā)放貸款罪一案
這是一種不鮮見的滾動開票做存款業(yè)績模式，業(yè)內(nèi)稱之為“做存款”“貼息存款”或者“買存款”。支行行長為提升該行存款業(yè)績，聯(lián)系票據(jù)中介，以定期存單質(zhì)押開票、貼現(xiàn)回流資金后轉(zhuǎn)存、自開自貼、循環(huán)套利、形成大額存單的模式，不斷加杠桿，滾動開票200余億元以虛增存款，并通過放貸填補該過程中發(fā)生的巨額資金損耗。
此種業(yè)務(wù)模式下持續(xù)空轉(zhuǎn)套利能夠得以實現(xiàn)，其核心環(huán)節(jié)就是貼現(xiàn)。但貼現(xiàn)本身不違法，違法的是圍繞著循環(huán)貼現(xiàn)這一核心而展開的上下游的一系列不合規(guī)行為，涉嫌違法發(fā)放貸款罪、違規(guī)出具金融票證罪。值得進(jìn)一步論證的是，法律上從法益侵害與損害后果、概括故意與包括一罪、牽連犯與吸收犯、刑事政策、社會危害性等五個側(cè)面來觀察，將本案競合評價為一罪，或許更加契合金融業(yè)務(wù)的經(jīng)驗、邏輯與實際。
案例二：九江銀行1.5億金融憑證詐騙案
本案的犯罪模式可以歸納為冒名質(zhì)押承兌，即中介與銀行工作人員合謀冒儲戶之名把存款轉(zhuǎn)為承兌保證金開票。對銀行來說，九江銀行對其工作人員的業(yè)務(wù)紀(jì)律審查不夠，內(nèi)部合規(guī)的虛置導(dǎo)致違法犯罪風(fēng)險的發(fā)生；對企業(yè)家來說，天上沒有白給的餡餅，面對銀行等合作單位的具體工作人員拋出的不合常理的業(yè)務(wù)橄欖枝，要懂得審慎核查，我們身邊有些所謂的業(yè)務(wù)合作機(jī)會可能就是個陷阱，富貴不能無條件地“險中求”。
案例三：焦作中旅銀行20億電票詐騙案
本案的犯罪模式可以歸納為主體身份偽造，即中介與銀行工作人員合謀在銀行內(nèi)租用辦公室偽造銀行代表身份接入電票系統(tǒng)實施無權(quán)行為以詐騙。有律師同行咨詢說，電票系統(tǒng)投用后是不是就不會再有票據(jù)詐騙了，因為無法對電票實施偽造變造？我們需要注意，紙票時代的票據(jù)詐騙，一般表現(xiàn)為票面的偽假，這在電票上的確無法實現(xiàn)；但電票時代仍有針對“票源”這一先于票據(jù)本身的階段實施的票據(jù)詐騙，即針對票據(jù)主體身份進(jìn)行偽造，有的是偽造出票人，有的是偽造承兌行。該案就是偽造承兌行。應(yīng)該說，離錢近處是犯罪，金融市場犯罪手段的演進(jìn)是無窮無盡的，指望著通過技術(shù)手段預(yù)防潛在犯罪人的道德風(fēng)險被歷史證明是幾乎無效的。
案例四：農(nóng)行39億票據(jù)詐騙案
本案的犯罪模式可以歸納為違規(guī)出庫再融資，即中介與銀行工作人員內(nèi)外勾結(jié)將已經(jīng)通過銀行貼現(xiàn)進(jìn)入票據(jù)二級市場（銀行間市場）的票據(jù)違規(guī)出庫重新投入票據(jù)一級市場（社融市場）進(jìn)行流轉(zhuǎn)或者重新貼現(xiàn)，業(yè)內(nèi)稱之為“一票兩用”甚至“一票多用”。該案中的此種犯罪模式也與九民紀(jì)要提到的“清單交易”“封包交易”有一定關(guān)聯(lián)。這反映了相關(guān)銀行的票據(jù)保管義務(wù)履行不到位的問題。
案例五：票據(jù)民間貼現(xiàn)涉非法經(jīng)營等罪系列案件
這個內(nèi)容可能是票據(jù)圈企業(yè)家朋友們特別關(guān)心的一個問題。針對這個內(nèi)容，郝赟律師去年在不同的研討會、票據(jù)金融平臺等場合線上線下地講了近20場，講得已經(jīng)很多了，今天就只提綱挈領(lǐng)地說一下，有興趣想詳細(xì)了解的朋友可以到各個線上平臺回看之前的講座。
事實上，民間貼現(xiàn)涉刑的問題長期以來一直存在，并不只是九民紀(jì)要以后才發(fā)生。單純的民間貼現(xiàn)本質(zhì)上不是犯罪行為，但實踐中其仍涉及系統(tǒng)性法律風(fēng)險。
其一，民間貼現(xiàn)刑事定性的歷史沿革問題，我們國家中央層級的司法機(jī)關(guān)及主要監(jiān)管單位對民間貼現(xiàn)的態(tài)度縱向上看是存在反復(fù)的，到了2019年九民紀(jì)要事實上給出的也不是一個一刀切的明確定性。其二，民間貼現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)的定性差異問題，即便在2013-2014年兩高對民間貼現(xiàn)作無罪“定音”后，地方上仍有法院在按非法經(jīng)營罪判決，即各地及刑事訴訟各專門機(jī)關(guān)之間就民間貼現(xiàn)的態(tài)度在橫向上存在差異。其三，法律文件語焉不詳引發(fā)歧義的問題，譬如2013年最高檢法律政策研究室的函與2019年最高法九民會議紀(jì)要第101條都被業(yè)內(nèi)及律師界、司法界主要地解讀為精確對應(yīng)民間貼現(xiàn)的明確定性，而且是相反的，然而事實上并非如此，這些規(guī)范都值得精細(xì)化地解釋。
此外，票據(jù)金融市場圍繞著貼現(xiàn)這個中心，事實上在票據(jù)交易的全流程上下游還存在著一系列的固有犯罪，這涉及的是非系統(tǒng)性刑事法律風(fēng)險，是真正的犯罪行為，前面已經(jīng)講了幾個典型案例，不再贅述。
總結(jié)：區(qū)分票據(jù)金融市場刑事法律風(fēng)險中的系統(tǒng)性風(fēng)險源與非系統(tǒng)性風(fēng)險源，對應(yīng)地進(jìn)行事前合規(guī)與事后辯護(hù)，并對企業(yè)的未來業(yè)務(wù)模式作出預(yù)見性的明智選擇。
除票據(jù)民間貼現(xiàn)涉非法經(jīng)營等罪系列案件系主要源于法律政策等系統(tǒng)性風(fēng)險外，無論是九江銀行1.5億金融憑證詐騙案中的冒名質(zhì)押承兌、還是焦作中旅銀行20億電票詐騙案中的主體身份偽造、抑或農(nóng)行39億票據(jù)詐騙案中的違規(guī)出庫再融資，等等，均系涉案銀行與企業(yè)內(nèi)控監(jiān)管不足導(dǎo)致的具體人的固有性道德性非系統(tǒng)性風(fēng)險。
針對票據(jù)金融市場的非系統(tǒng)性刑事法律風(fēng)險，我們可以看到，相當(dāng)一部分金融犯罪的手段其實相當(dāng)?shù)陀?，所謂的隱蔽性僅短暫存在于崩盤前，一旦發(fā)生損失，其在專業(yè)人士看來幾乎與當(dāng)街搶劫一樣明晃晃。如此低幼居然能屢屢得手造成巨額損失，實在令人對有關(guān)機(jī)構(gòu)的專業(yè)性倍感錯愕，只能說著實反映出相關(guān)銀行與企業(yè)不具備最低限度的合規(guī)意識與合規(guī)措施。
針對票據(jù)金融市場的系統(tǒng)性刑事法律風(fēng)險，譬如單純民間貼現(xiàn)的涉刑問題，一方面，關(guān)注金融業(yè)務(wù)的事前合規(guī)，做好刑事防火墻，在匯票買賣中規(guī)避被認(rèn)定為民間貼現(xiàn)的誤會可能，這需要根據(jù)具體企業(yè)的業(yè)務(wù)實際具體分析，實地調(diào)查，包括但不限于：對票據(jù)供應(yīng)鏈整體的法律關(guān)系進(jìn)行分析、對貿(mào)易背景材料進(jìn)行合規(guī)化留痕、對票據(jù)理財款票流向與主觀認(rèn)識進(jìn)行匹配，等等。另一方面，一旦不幸涉刑，負(fù)責(zé)任地應(yīng)對公安、檢察、法院等刑事訴訟三個階段的專業(yè)辯護(hù)問題，以專業(yè)實現(xiàn)辯方對辦案機(jī)關(guān)的說服。
法律政策是不斷演進(jìn)的，涉及金融市場者尤其波動頻仍。無論我們市場對于社融及套利的看法如何，不可否認(rèn)的是，監(jiān)管層對金融套利的態(tài)度是愈發(fā)趨緊的，加之監(jiān)管與市場對融資成本、金融效率的理解不同以及監(jiān)管對金融安全的強關(guān)注，傳導(dǎo)到立法、執(zhí)法與司法領(lǐng)域的映像便是對以金融脫實向虛為本質(zhì)的諸多具體業(yè)務(wù)模式的社會危害性判斷不會很樂觀，這是未來的一個總體的大取向，即便是現(xiàn)在不屬于犯罪或違法、或者法律上雖有爭議但尚有討論空間的行為，在未來也未必如此，業(yè)內(nèi)對此不可不警惕。總結(jié)為如下兩點：
以精英智慧為基點的合規(guī)：市場主體欲持續(xù)經(jīng)營發(fā)展，則須探究、深挖法律政策內(nèi)在的融貫性，并基于此種融貫性對監(jiān)管未來的走向作出預(yù)判——不睿智無以戰(zhàn)商海。
以人權(quán)自由為基點的辯護(hù)：市場主體雖欲遵守法律政策，但法律政策內(nèi)在的融貫性并非法律政策本身，對公民不宜過分苛求其承擔(dān)超越人權(quán)自由范疇的超法規(guī)的注意義務(wù)——不睿智不必負(fù)刑責(zé)。
來源：匯票圈
（文章來源：天下通商貿(mào)-讓電票學(xué)習(xí)更簡單，做電票知識普及的領(lǐng)航者，關(guān)注抖音號390626901免費獲取全套電票視頻操作教程）