民間貼現(xiàn)各國法律制度比較和評價
國外對于票據(jù)交易采取一種相對寬松的態(tài)度和法律制度，目的是為了鼓勵交易，增加社會財富。在美國，市場上的交易工具主要包括銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票；票據(jù)發(fā)行者除了金融公司之外，還包括非金融公司和銀行控股公司；而投資者也非常的豐富，除了上述三個發(fā)行者之外，投資公司和政府、基金都可以參與，還允許個人投資者的加入。在中國臺灣地區(qū)，由政府推動成立民營的票據(jù)中介機構(gòu)--票券公司，并逐漸放開銀行和券商成為票券經(jīng)營機構(gòu)。票券公司可以買賣票據(jù)，保證了票據(jù)的發(fā)行與流通。法律還允許居民個人投資者通過票據(jù)公司參與票據(jù)交易活動，擴大了票據(jù)公司的中介作用，調(diào)動民間資本通過票券公司進入票據(jù)市場。
民間票據(jù)貼現(xiàn)在我國一直屬于“管制”的范疇，在民事法律關(guān)系層面屬于“無效行為”；在行政法律關(guān)系層面屬于《處置非法集資條例》中的“行政違法行為”；在刑事法律層面經(jīng)歷了“無罪——有罪——無罪”的三個階段：
2011年以前為第一階段；盡管1998年國務(wù)院頒布了《非法金融活動和非法金融機構(gòu)取締辦法》，將民間票據(jù)貼現(xiàn)界定為“非法金融活動”，屬于行政違法，但并沒有追究刑事責(zé)任，直至2010年公安部經(jīng)偵局針對趙某、李某買賣票據(jù)行為出了一個“民間票據(jù)貼現(xiàn)屬于非法支付結(jié)算”的《復(fù)函》以后，各地人民法院均以非法經(jīng)營罪追究民間貼現(xiàn)者的刑事責(zé)任；
第二階段為2011年至2014年，在此期間，全國各地對民間貼現(xiàn)（情節(jié)嚴重者）均以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任；第三階段是2014年至今，因最高檢察院于2013年11月頒布了《關(guān)于買賣銀行承兌匯票性質(zhì)》的批復(fù)，明確界定民間票據(jù)貼現(xiàn)行為是票據(jù)中介行為，不屬于非法支付結(jié)算，不宜按非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，因此，追究刑事責(zé)任的判例比較少，而且僅有少數(shù)基層人民法院的判決認定。高級法院（福建、山西）、最高法院的判例【（2013）刑核字52號】均認為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
2019年11月最高人民法院民二庭發(fā)布的《九民紀要》101條規(guī)定“貼現(xiàn)為業(yè)涉嫌犯罪移交公安機關(guān)”，由于《會議紀要》屬于最高法民二庭的一個司法文件，因發(fā)布主體本身并不具有刑事立法權(quán)，僅是處理民事審判中相關(guān)“移送”的程序性問題，不能認為《九民紀要》101條是民間貼現(xiàn)“入刑”的法律依據(jù)。
我國現(xiàn)階段對票據(jù)交易的評價包括兩種交易模式：銀行和企業(yè)交易票據(jù)（銀企交易）以及企業(yè)之間的票據(jù)互換（企企交易）。銀行和企業(yè)之間的交易，原理與我國的票據(jù)貼現(xiàn)制度一樣，是法律允許的，即所謂的“貼現(xiàn)入行”，但銀行是否接受該票據(jù)是另外一回事，現(xiàn)實中，莫說是商業(yè)承兌，中小銀行承兌的匯票半數(shù)以上都無法轉(zhuǎn)貼現(xiàn)；另外一種是企業(yè)之間未到期票據(jù)的交換，國外是通過票據(jù)交換所進行的。也存在兩種模式，一種模式是互換票據(jù)用于支付貨款；另一種模式，是用現(xiàn)金購買票據(jù)資產(chǎn)。
國外要求在上述交易票據(jù)交換所或一定的金融產(chǎn)品交易中心來進行，目的與期貨和期權(quán)交易的原理一樣，防止交易的相對方違約。因我國現(xiàn)行的票據(jù)交易所并沒有企業(yè)之間未到期票據(jù)的交換功能，就導(dǎo)致了大量的未到期票據(jù)在民間企業(yè)之間進行交易。由于我國沒有不同金額、期限之間票據(jù)“互換”之“凈額清算”（頭寸結(jié)算）制度，而且，票據(jù)信用主體的不同，互換需要“雙重偶然性”完全契合，匹配的可能性幾乎為零，于是，必須借助貨幣進行二次交換，這就有了“買賣票據(jù)”的說法。另一種模式是投資購買商業(yè)匯票，作為一個“理財產(chǎn)品”持票到期。無論是票據(jù)“互換”或是票據(jù)“理財”，均屬于票據(jù)的“企企交易”，我國監(jiān)管機構(gòu)認為是違法的。
票款不付的法律責(zé)任
任何一種違約行為，行為人在違約前都會評估代價，如果代價小于違約成本，行為人就會選擇違約，這是人性的本質(zhì)。打款后不背票或一方背票后不打款，法律責(zé)任包括刑事責(zé)任和民事責(zé)任兩個層面。在刑事刑事責(zé)任層面，涉嫌的罪名主要是詐騙類案件（票據(jù)詐騙、合同詐騙或普通詐騙）。我國詐騙類犯罪的法律特征是：以非法占有為目的，隱瞞真相或者制造假象，騙取他人財物。其法律構(gòu)成要件為主觀上有非法占有的故意，客觀上有制造假象（足以造成他人誤認）騙取他人財物（票據(jù)或票據(jù)款）的行為。
這種制造假象要么身份是虛構(gòu)的、要么票據(jù)是偽造或變造的、要么買賣票據(jù)的合同是用于騙取財物的。在票據(jù)“背飛”的案件中，很難看到“身份虛假”“票據(jù)虛假”的情況，而且一般不是“第一次交易”。既然身份不假、票據(jù)不假、存在“一次以上”的交易，并完全支付了票據(jù)款，或者本次支付了部分票據(jù)款，各地公安機關(guān)很難按照詐騙罪進行立案，一般會告知受害人向人民法院去起訴。
第二個層面的責(zé)任是民事責(zé)任。民事責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)是《九民紀要》的101條，要求確認民間票據(jù)貼現(xiàn)合同無效，返還票據(jù)，如果票據(jù)客觀無法返還，返還或者賠償票據(jù)款。因此，在刑事責(zé)任層面，存在著不能立案的風(fēng)險；在民事責(zé)任層面存在著訴訟打贏了官司，但無法執(zhí)行，且周期長的風(fēng)險。
關(guān)于對已經(jīng)流轉(zhuǎn)的“被騙票據(jù)”能否主張所有權(quán)、掛失止付或凍結(jié)問題。票據(jù)是“設(shè)權(quán)證券”，票據(jù)權(quán)利和占有票據(jù)不可分離，誰持有票據(jù)，就推定其為合法持票人，因此，對“背飛”的票據(jù)喪失了對證券的控制，就不再具有所有權(quán)（物權(quán)）并據(jù)此主張權(quán)利；其次，對“背飛”票據(jù)不能掛失止付，因為公示催告只適用于票據(jù)被盜、遺失或滅失（《民訴法解釋》第444條）三種法定情形，電子化票據(jù)不存在這些情況，法院不會受理并掛失止付票據(jù)；
再次，很難要求票交所或承兌人開戶行凍結(jié)“被騙票據(jù)”，票交所和商業(yè)銀行都是與持票人地位平等的“商事主體”，沒有法律的授權(quán)或司法機關(guān)的凍結(jié)法律文書，隨意凍結(jié)票據(jù)是非法的，要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
第四，很難要求公安機關(guān)凍結(jié)背飛的票據(jù)，按照刑訴法規(guī)定，公安機關(guān)凍結(jié)財產(chǎn)屬于“刑事強制措施”，以“立案審批”為前提，如果不能刑事立案，公安機關(guān)無權(quán)凍結(jié)。
第五，民事訴訟財產(chǎn)保全可以凍結(jié)票據(jù)，前提是票據(jù)仍然在加害人手中，一旦背書轉(zhuǎn)讓給善意第三人，就無法再對票據(jù)主張權(quán)利，只能以“合同無效”要求加害人賠償票據(jù)款。這里涉及一個“請求權(quán)競合”問題，既可以按照“侵權(quán)”起訴，也可以按照“合同”無效起訴；由于侵權(quán)的證明標準高于合同違約，建議大家按合同糾紛訴訟。
正是因為“背飛”后，未必能構(gòu)成詐騙罪并讓加害人必然承擔(dān)刑事責(zé)任，而民事責(zé)任可以轉(zhuǎn)嫁給“包裝戶”，才會有人鋌而走險，利用他人賬戶專門騙取票據(jù)或票據(jù)款。
核戶防范風(fēng)險的建議
首先應(yīng)當(dāng)看“三個一致”。一是經(jīng)營人與實際控制人相一致，不是他人控制的一個包裝戶，尤其控制的不是以死人、超過60歲的老人作法人的包裝戶；二是相關(guān)的企業(yè)賬戶，注冊地和實際經(jīng)營地相一致；最好是自己或者委托他人到實際經(jīng)營地進行現(xiàn)場進行查看；第三個一致是注冊資金與該公司的實繳資金相一致，一些公司注冊資金有幾千萬，但都是認繳資金，企業(yè)并沒有實繳資金?？梢酝ㄟ^“國家企業(yè)信息網(wǎng)”“企查查”或“天眼查”等進行查詢。
第二、相對人是個體戶或一人獨公司的實際經(jīng)營者。法律規(guī)定個體戶實際經(jīng)營人及合一人股東要對該公司賬戶承擔(dān)無限連帶責(zé)任，如果實際控制人就是注冊的個體戶或者一人獨股東本人，至少他愿意用其個人全部財產(chǎn)為他的經(jīng)營行為來作擔(dān)保。
第三、查驗相對方的信用等級。是實體還是貿(mào)易戶？尤其是要注意那些“貌似實體”實際沒有經(jīng)營的相關(guān)“包裝戶”；其次，應(yīng)當(dāng)看該公司的成立時間，對哪些新注冊、新成立、臨時用于作票隨后又及時注銷的，應(yīng)當(dāng)格外注意，屬于沒有信譽也沒有“信用等級”的；再次，看是否有納稅？有社保？有無固定資產(chǎn)（場地、設(shè)備、各種專營許可證、資質(zhì)等級）？
第四、查詢該公司賬戶上有無案件。并不是沒有案件就一定是好賬戶，也不是有案件就一定不是好賬戶；真實的、長期經(jīng)營的公司、企業(yè)有案件是正常的，但一定沒有未執(zhí)行終結(jié)的案件，不存在進入失信黑名單問題。
作者：朱鑫鵬 上海律協(xié)金融工具委員會專業(yè)委員
朱 倩 上海大學(xué)法律金融學(xué)博士生
2022年10月10日
（文章來源：天下通商貿(mào)-讓電票學(xué)習(xí)更簡單，做電票知識普及的領(lǐng)航者，關(guān)注抖音號390626901免費獲取全套電票視頻操作教程）