一、“商票支付”的風險
(一) 商票無法承兌
工程款給承兌就是耍流氓，尤其是用商票支付，你認同嗎？商業(yè)承兌匯票有可能出現(xiàn)無法承兌的情況，存在著很大的風險。所以本文僅討論商業(yè)承兌匯票支付的風險與應(yīng)對，本文中的“商票”僅指“商業(yè)承兌匯票”。
商業(yè)承兌匯票是以承兌人的信用作為擔保，那么就有可能出現(xiàn)到期無法承兌的情況。根據(jù)搜狐網(wǎng)、網(wǎng)易財經(jīng)、證券時報網(wǎng)多家網(wǎng)站報道，云南銅業(yè)(000878)12月28日發(fā)出晚間公告，截至2012年12月25日，云南銅業(yè)共持有逾期商業(yè)承兌票據(jù)5.58億元，并稱“上述商票事項對公司2012年度的業(yè)績情況可能會產(chǎn)生重大影響，但在催收、訴諸法律手段和與年審會計師確認未有結(jié)果前，公司難以準確判斷損失情況”。所以對于施工單位來說，若接受建設(shè)單位以商票支付工程款，應(yīng)審核承兌企業(yè)的信用及支付能力，避免出現(xiàn)商票無法承兌的情況。
(二) 喪失優(yōu)先受償權(quán)
根據(jù)《合同法》第286條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》規(guī)定，施工單位在建設(shè)單位欠付工程款時，對建設(shè)工程折價或拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)，優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當給付建設(shè)工程價款之日起算。若結(jié)算后，建設(shè)單位以商票支付工程款，施工單位很可能喪失優(yōu)先受償權(quán)，理由如下：
一是商票本身存在一定的付款期限，最長為一年，再加上結(jié)算期限，一般來說就會超過六個月。若商票無法承兌，施工單位再向建設(shè)單位索要工程款時，就已經(jīng)超過了優(yōu)先受償權(quán)的期限。關(guān)于商票的付款期限，《支付結(jié)算辦法》第87條規(guī)定，商業(yè)匯票的付款期限，最長不得超過６個月；《電子商業(yè)匯票業(yè)務(wù)管理辦法》第13條規(guī)定，電子商業(yè)匯票的付款期限自出票日起至到期日止，最長不得超過1年。
二是當建設(shè)單位以商票的方式支付工程款后，在沒有特別約定的情況下，建設(shè)單位已經(jīng)完成了工程款的支付，施工單位與建設(shè)單位之間變成了票據(jù)關(guān)系。若商票到期無法承兌，施工單位只能追究建設(shè)單位票據(jù)無法承兌的責任，而不能依據(jù)建設(shè)施工合同向建設(shè)單位索要工程款，也就喪失了優(yōu)先受償權(quán)。
因此，若施工單位接受建設(shè)單位以商票的方式支付工程款，極大可能喪失優(yōu)先受償權(quán)。
(三) 商票難以變現(xiàn)
商票難以變現(xiàn)的原因有三個，一是如上所述，商票存在一定的付款期，施工單位需要等商票到期后去承兌；二是施工單位下游企業(yè)，如分供商，一般不會接受施工單位以商票的方式支付工程款，也就是說商票很難背書給下游單位，三是若施工單位在商票到期前很難辦理貼現(xiàn)，原因如下：
商票貼現(xiàn)是指，持票人將自己手中未到期的商業(yè)票據(jù)向銀行要求變成現(xiàn)款，銀行收進這些未到期的應(yīng)收票據(jù)，按票面金額扣除貼現(xiàn)日以后的利息后支付現(xiàn)款給票據(jù)貼現(xiàn)企業(yè)。但是現(xiàn)實生活中，商票辦理貼現(xiàn)很難，因為很多銀行不接受商票貼現(xiàn)，再者即使辦理貼現(xiàn)，也需要承兌人的賬戶中有足額的資金才能辦理貼現(xiàn)，并且商票貼現(xiàn)的費率很高。
二、如何識別“商票支付”
(一) 明示的“商票支付”
明示的“商票支付”即在合同文本中直接約定以商票的方式支付工程款。
(二) 暗示的“商票支付”
暗示的商票支付是指合同中并未明確約定“商票支付”條款，而是約定類似“承包人接受發(fā)包人一切的支付方式”的條款，在合同履行過程中，建設(shè)單位據(jù)此直接支付給施工單位商票。
(三) 被迫的“商票支付”
被迫的“商票支付”有兩種：一種是在施工過程中或者結(jié)算后，建設(shè)單位暫時沒有資金支付，但是在一段時間內(nèi)建設(shè)單位會有資金流入，建設(shè)單位提出以商票支付，商票到期后施工單位直接去承兌，支付商票類似一張“信用憑證”；另一種是建設(shè)單位沒有資金支付，但建設(shè)單位手中有其它單位的商票，可以背書給施工單位，以此作為工程款的支付。
三、商票支付相關(guān)案例解讀
(一) 中建某局訴某投資公司票據(jù)付款請求權(quán)糾紛一案
基本案情：2017年1月，中建某局與案外人大慶公司簽署《關(guān)于大慶某項目竣工結(jié)算尾款支付的會議紀要》，確認大慶公司在2017年1月25日前以商業(yè)承兌匯票的形式支付給中建某局4850萬元，承兌期限為6個月，如商業(yè)承兌匯票到期未能承兌，則應(yīng)自承兌期限屆滿之日起支付按年利率12%計算的延期利息?；诖?，作為大慶公司的關(guān)聯(lián)公司即某投資公司向中建某局出具了5張電子商業(yè)承兌匯票。上述匯票到期后，原告提示付款，但被告僅于2017年9月14日兌付了金額為890萬元的匯票，而未履行其余4張匯票的付款義務(wù)，余額始終不足以兌付其余票據(jù)款3960萬元。
裁判結(jié)果：某投資公司支付中建某局3960萬元及逾期付款利息。
(二) 混凝土公司訴中建某局定作合同糾紛一案
基本案情：2014年，混凝土公司、中建某局簽訂《商品混凝土供貨合同》，約定混凝土公司為中建某局承建的某項目定作混凝土，在過程中混凝土公司起訴要求中建某局支付工程進度款，雙方自愿協(xié)商同意相關(guān)付款由中建某局以電子商票方式支付，商票貼息部分全部由中建某局承擔，貼息以混凝土公司提供的貼息憑證為準。后該案調(diào)解。在合同履行完畢后，雙方對于貼息費用及應(yīng)付工程款存在爭議，故混凝土公司起訴。
裁判結(jié)果：中建某局支付混凝土工程款及貼息費用。關(guān)于貼息部分的裁判理由：關(guān)于貼息損失問題，根據(jù)另案調(diào)解筆錄記載，雙方自愿協(xié)商同意相關(guān)付款由中建某局以電子商票方式支付，商票貼息部分全部由中建某局承擔，貼息以混凝土公司提供的貼息憑證為準，現(xiàn)混凝土公司提供了兌付匯票時產(chǎn)生貼現(xiàn)利息合計依據(jù)，并要求中建某局承擔該部分費用，符合雙方約定或交易習慣，本院依法予以支持。
筆者解讀：這兩個案件事實極為簡單，都是明確的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但這兩個案件中有很多地方值得研究，筆者僅就商票支付問題提示以下三點：
一是在施工單位在接受商票支付工程款時，最好明確約定到期無法承兌的違約責任或者延期付款利息。在第一個案件中，中建某局接受投資公司以商票支付工程尾款時，即約定了在到期無法承兌時按年12%支付逾期付款利息。約定違約責任可以在商票無法承兌時，更好的維護自身權(quán)益。
二是在接受商票支付工程款時，若商票由第三方開具，應(yīng)約定在商票無法兌付時，施工單位有權(quán)要求建設(shè)單位繼續(xù)支付工程款并承擔違約責任。如第一個案件中，設(shè)想若投資公司在判決后仍無法支付，那么施工單位也難以要求建設(shè)單位支付，所以在商票由第三方出具時應(yīng)約定無法兌付時建設(shè)單位繼續(xù)支付工程款的責任。
三是要明確貼現(xiàn)費用的承擔。案例2中，中建某局向混凝土公司開具商票，并自愿承擔貼現(xiàn)費用，但混凝土公司貼現(xiàn)后，中建某局又拒不支付貼現(xiàn)費用，后法院判決中建某局支付貼現(xiàn)費用。為了防止雙方就貼現(xiàn)費用爭議，企業(yè)在約定以商票支付款項時，應(yīng)對貼現(xiàn)費用約定明確。
四、“商票支付”風險的應(yīng)對
上文說到，接受商票支付對于施工企業(yè)的影響主要有三點：一是無法承兌，二是喪失優(yōu)先受償權(quán)，三是難以變現(xiàn)。筆者從七個方面闡述如何應(yīng)對上述風險。
(一) 不接受商票支付
應(yīng)對商票支付風險最直接、最徹底的辦法就是不接受商票支付，但是由于建設(shè)單位和施工單位地位不對等，施工單位一般只有在以下情況才能不接受商票支付。
1. 沒有約定商票支付
沒有約定商票支付即在合同中沒有約定商票支付工程款，若建設(shè)單位提出以商票支付工程款，施工單位有權(quán)不接受。
2. 商票約定不明
商票約定不明是指在合同中約定了以商票支付工程款，但是對于出票人、承兌人未明確約定。根據(jù)《民法典》第510條規(guī)定，合同生效后,當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的,可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的,按照合同相關(guān)條款或者交易習慣確定。第511條規(guī)定，履行方式不明確的,按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。以此可以判斷出，對于建設(shè)工程來講，有利于實現(xiàn)合同目的的方式是建設(shè)單位按期足額支付工程款。若建設(shè)單位支付的商票的出票人、承兌人非建設(shè)單位，為資信較差的企業(yè)，施工單位也有權(quán)不接受商票，要求建設(shè)單位直接支付工程款。
3. 承兌人喪失商業(yè)信用
承兌人喪失信用是指建設(shè)單位已經(jīng)開具的商票不能承兌或者出現(xiàn)了其它喪失商業(yè)信用的情形，如：（1）被列為失信被執(zhí)行人；（2）符合《民法典》527條規(guī)定的四種情形：經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。
(二) 有條件接受商票
有條件接受商票是指在合同中未約定商票支付，但是為了施工單位自身利益或者避免建設(shè)單位與施工單位關(guān)系決裂，而不得不在一定條件下接受商票。在這種情形下，施工單位可以采取以下措施避免風險。
1. 支付資金成本
履約過程中建設(shè)單位提出以商票支付工程款，很大原因是由于建設(shè)單位無法及時支付工程款，從合同本身來說，是建設(shè)單位違約，是要求施工單位墊資施工。那么，作為守約方的施工單位，有權(quán)要求建設(shè)單位支付自己所承擔的資金成本。
2. 更改合同條件
在過程中建設(shè)單位提出以商票支付工程款，一般是由于建設(shè)單位短期內(nèi)沒有現(xiàn)金支付工程款，是建設(shè)單位有求于施工單位。因此，施工單位應(yīng)抓住機會，要求更改合同中對自身不利的事項，從而平衡商票支付風險。
3. 要求提供擔保
在過程中建設(shè)單位提出以商票支付工程款，施工單位應(yīng)核實建設(shè)單位資信情況，若發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位資信情況不良時，應(yīng)要求建設(shè)單位提供擔?；蛘咭蟮谌藫?，以此來確保商票可以承兌或者可以通過其它方式回收工程款。
(三) 分攤商票成本
分攤商票成本是指施工單位應(yīng)與建設(shè)單位就商票支付進行談判，要求建設(shè)單位承擔或者分攤商票成本。商票成本分為兩塊，一是資金成本，即商票到期付款前，施工單位承擔的資金成本；二是貼現(xiàn)成本。
(四) 商票風險轉(zhuǎn)嫁
商票風險轉(zhuǎn)嫁是指在合同中約定了以商票支付工程款時，施工單位應(yīng)提前策劃，在分供招標階段即設(shè)置商票支付分供單位工程款條款，將商票背靠背轉(zhuǎn)移給分供單位，將商票風險轉(zhuǎn)嫁給分供單位。
(五) 約定無法承兌的違約責任
建設(shè)單位提出以商票支付工程款時，施工單位應(yīng)與建設(shè)單位約定商票無法承兌的違約責任，違約責任包含兩塊：一是約定商票無法承兌時建設(shè)單位應(yīng)支付逾期付款利息，二是在商票無法承兌時施工單位有權(quán)要求建設(shè)單位繼續(xù)支付工程款。
(六) 保留索要工程價款和要求承擔票據(jù)責任的選擇權(quán)
根據(jù)《票據(jù)法》第61條第1款規(guī)定：“匯票到期被拒絕付款的，持票人可以對背書人、出票人以及匯票的其他債務(wù)人行使追索權(quán)”。所以在商票無法承兌時，施工單位可以向出票人行使追索權(quán)。
若商票出票人和承兌人都非建設(shè)單位，是建設(shè)單位關(guān)聯(lián)公司時。施工單位應(yīng)和建設(shè)單位約定，在商票無法承兌，施工單位有權(quán)選擇要求建設(shè)單位繼續(xù)工程款或者要求承兌人繼續(xù)承兌。
(七) 保留工程價款優(yōu)先受償權(quán)
上述說到，在現(xiàn)行法律規(guī)定下，優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當給付建設(shè)工程價款之日起算。在此規(guī)定下，為保護施工單位的優(yōu)先受償權(quán)筆者給出以下幾種建議：
1. 縮短商票付款期
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的規(guī)定，施工單位行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為發(fā)包人應(yīng)當給付工程款之日起六個月。而商票的付款期限是由建設(shè)單位和施工單位約定的，那么若是商票付款期短于6個月，在商票無法承兌的情況下且約定了無法承兌時建設(shè)單位繼續(xù)支付工程款，施工單位仍可以行使優(yōu)先受償權(quán)。
2. 約定商票期滿之日為工程款應(yīng)當給付之日
施工單位和建設(shè)單位可以約定以商票付款期滿之日為建設(shè)單位應(yīng)當給付工程價款之日，即將建設(shè)單位應(yīng)當給付工程款之日延后。以此保證施工單位在商票無法承兌時，仍有權(quán)要求建設(shè)單位支付工程款并享有優(yōu)先受償權(quán)。
3. 約定無法承兌時繼續(xù)支付工程款
施工單位和建設(shè)單位可以約定在商票無法承兌時，建設(shè)單位應(yīng)繼續(xù)支付工程款。上述說到，施工單位在接受商票后喪失優(yōu)先受償權(quán)的另一個理由是在接受商票后，建設(shè)單位已經(jīng)履行完對工程款的支付義務(wù)，施工單位與建設(shè)單位之間是票據(jù)關(guān)系。因此，施工單位在接受商票時應(yīng)與建設(shè)單位約定，在商票無法承兌時，建設(shè)單位應(yīng)繼續(xù)履行支付工程款的義務(wù)，以此保證施工單位能享有優(yōu)先受償權(quán)。
來源：湖南小邦律師事務(wù)所
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